论人肉搜索的规范

亚当孙 发表于 2009-01-04 18:11:59

        人肉搜索,它又被称为网络追杀令“‘扒皮行动、“死亡博客”。这一连串令人毛骨悚然的名词后面是中国人的话语暴力,而这种暴力通常是以道德卫道士的身份出现的。但就人肉搜索本身而言,它就像“革命”一样是个中性词。

       人肉搜索就其本质而言是柄双刃剑,一方面它可以反映我国2.53亿网民中的社情民意,已成为不容忽视的舆论力量,中国网民不但在网上进行讨论、揭发官员的不当行为、传播不大可能在主流媒体上看到的消息,也常常通过广聚网友力量,寻求某个问题的解答或线索。就这个意义上说,人肉搜索相当于发动群众,起到了激浊扬清、革故鼎新和集思广益的作用。

       但与此同时,人肉搜索还可能对公民的私权利构成侵犯,网络暴民可能会将当事人的联系地址、电话、照片等等隐私曝光于网络,这必将对当事人造成侵害。与此同时,网络暴民很有可能不经当事人同意而引用其博客,这在某种程度上已经构成对当事人著作权的侵犯。更有甚者,当事人隐私被曝光后,因忍受不了羞辱而精神失常甚至自杀的。

       鉴于此,有必要从下面几个角度对人肉搜索进行规范。

   人肉搜索的侵犯客体

       就民法上来看,人肉搜索首先就侵犯了公民的隐私权。隐私权这一概念源于18901215哈佛法律评论》上沃伦和布兰代斯共同发表的《论隐私权》,沃伦在文中呼吁“一个人的家就是他固若金汤的城堡,即使是他长官的命令也无法攻陷。那么法院会在紧闭前门以对抗政府权威的同时,却大开后门让无聊下流的好奇心乘虚而入吗?”[] 当前中国就充斥着沃伦所谓的“无聊下流的好奇心”,例如13岁的北京小学生张殊凡在2007122719时新闻联播一则关于净化网络视听的新闻里接受采访时说:“上次我上网查资料,突然弹出来一个网页,很黄很暴力,我赶紧把它给关了。只因这一句很黄很暴力,关于张殊凡的视频、图片、恶搞漫画、帖子一夜泛滥成灾;百度贴吧突然出现了张殊凡吧、很黄很暴力吧;猫扑网更是把其视频截图放在显著位置,发帖号召人肉搜索。比起猫扑网友很好很强大的广告语,很黄很暴力以其强悍的火爆程度和迅猛的传播速度在几天内闹得满风雨,有网友戏称开创了2008年首句流行语。更有甚者搭着人肉搜索的便车在网上公布了张的就读学校、家庭住址、家庭电话,以至于干扰了张的正常学习和生活。在这里我们看到的是网络暴民的猎奇和恣意,如果不用法律将其套上牢笼,好奇心可能不仅会杀死猫[],还可能害死人。

       更能说明当前中国人低级趣味的是前年陈冠希的艳照门事件,陈冠希最多负有道德上的瑕疵,而复制、发送、传阅甚至出售其艳照的网民轻者侵犯了陈的隐私权[],重者已经构成刑法上的复制、传播淫秽物品罪。艳照门里陈冠希和诸多女星实际上成为了受害者,而施暴者是卫道士自居的网友,更为堪忧的是由艳照引发的人肉搜索已经在某种程度上对司法的侦查权构成了挑战。众所周知,司法具有专属性,如果人肉搜索具有了侦查权,而这种侦查权又没有权力对其加以规制,必然会导致权力滥用,同时也会造成司法权威的沦丧。

其次,人肉搜索还有可能侵犯著作权,这又可能包括两种可能:民事责任的侵权和刑事责任的侵权。我们还以陈冠希的艳照门为例,艳照流传网上之后,就有好事者将人肉搜索获得的艳照女主角、拍摄地点、拍摄时间以及所有艳照刻录成光盘出售,这里我们认为“未经著作权人许可发表其作品的”对著作权人陈冠希构成了侵权,如果同时具备“以营利为目的”和“违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为”两要件的[],则构成刑法上的侵权,可能构成侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪。

第三,人肉搜索可能构成侮辱罪或诽谤罪。众所周知,网络是一个虚拟的空间,这就为一些人大开方便之门。以铜须门事件为例,该事件里的“小华”仅仅因为其与有夫之妇发生了一夜情就被人肉搜索揪出来大加挞伐,他的求职简历、家庭电话、手机号、学校电话,以及他和幽月儿的照片都公布在了网上,手机一天接二三百个电话,电话内容有骚扰、恐吓甚至勒索的,这就构成侮辱或者诽谤罪了。

铜须门里的小华一夜情事件明显属于私德,在私德尚未触犯刑法时,不应受刑法追究。人肉搜索引发的骚扰、恐吓和勒索本质上就是滥用私刑,明显违背了刑法的罪刑法定原则,也大大挫伤了司法机关的威信。同时,刑罚必须引入比例原则,当刑罚产生的结果比例小于其产生的危害比例时,刑罚明显存在得不偿失的弊病,对其修改或取缔则势在必行。案例中对小华的“惩罚”明显超过了小华一夜情造成的危害,这从比例原则上来说就是极不合理的。

    人肉搜索的侦查进步性

严格意义上来说,人肉搜索不具有侦察职能,因为侦察职能具有司法专属性。但在实际生活中,人肉搜索又具有一定的侦查进步性。以深圳海事局的林嘉祥涉嫌猥亵女童一案为例,如果没有人肉搜索的作用,很难想象在我国这样一个官本位的国度里会曝光林的劣迹,可能新闻采访也过不了宣传部的审查关。所以在这个层面上,人肉搜索起到了群众监督的作用,某种意义上来说也对官方的新闻审查起到了监督和制衡的作用。

此外,还有人利用人肉搜索来寻找失散多年的亲人,此时的人肉搜索相当于报纸上的寻人启事,由于网络的便利,受众更广泛,这是任何纸质媒体所无法企及的。

人肉搜索客观上的进步作用毋庸讳言,问题是如何扬长避短,限制他的消极作用,弘扬其积极作用。

    人肉搜索的规范

人肉搜索规范的核心在于其发布审批权掌握在谁的手上,结局有两种:一为官方,一为非官方。官方的代表就是公安机关,尤其是网络警察;而非官方的代表为NGO(非政府组织)。

先看看官方的代表公安机关。我认为鉴于当前公安机关权限过大,如果将人肉搜索的审批权拱手让与,无疑不利于保障公民的私权,也会导致警察队伍的庞大,导致官僚机构的臃肿。

我认为,当前最有资质的应该是非政府组织,即NGONon-governmental Organization 这有利于培育市民的自治能力,同时也限制了政府公权力的界限。具体来说,有以下几个方面亟待规范:

第一,                涉及公益性质的人肉搜索项目,例如上文谈及的寻人启事,NGO完全有能力独立运作。

第二,                涉及公序良俗造成严重后果的人肉搜索应当规范,并报公安部门备案,如黑龙江虐猫事件,这样便于对违反刑法的情形立案,但NGO本身无权在网上公布上文虐猫女的个人信息。换而言之,NGO有侦查权无审判权,对于爆料网友提供的当事人信息不得公开。

第三,                对于显著轻微的私德领域不得滥用人肉搜索,例如上文的铜须门事件,案例里的一夜情属于公民隐私且未造成严重后果,人肉搜索不应当介入。如果有好事者以人肉搜索来干涉公民隐私,甚至侮辱诽谤当事人的,情节轻微的要使用行政处罚,情节恶劣的要适用刑法,追究他们的刑事责任。

第四,                对于严重侵犯社会秩序,造成恶劣影响而又线索不明的行为应当适用人肉搜索,但此时同样属于侦查权而非审判权,审判权应当而且只能掌握在司法机关手中。

当然,以上的建议只能治标,治本的措施是加大相关的立法和司法解释,以成文法的形式来规制人肉搜索,这样才能在公私的分水岭上找到平衡。

 

 



[] 徐爱国编译《哈佛法律评论·侵权法学精粹》第30页,法律出版社2005年版。

[] 源于西谚:“Curiosity kills the cat.”,即“好奇杀死猫”。

[] 这里表现的人肉搜索是根据艳照提供信息来搜索艳照女主角、拍摄地点、时间甚至拍摄器材,其中的搜索带有很强的主观臆断成分,已经远非侵犯隐私权这么简单了,我认为有情节恶劣的已经可以上升为刑法的诽谤罪和侮辱罪。

[] 张明楷著《刑法学》第二版第655页,法律出版社2003年版。

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论公民的迁徙自由----兼谈当前的户籍制度改革

亚当孙 发表于 2009-01-04 18:07:17

     公民的迁徙自由最早见于1949年的《共同纲领》,之后的五四宪法[]、七五年修宪、七八年修宪都有公民迁徙自由的相关规定。八二年宪法没有规定公民有迁徙自由,主要是考虑到我国当时的生产力水平还比较低,在可以预见到的未来还不可能为公民的自由迁徙提供保障条件,所以从实际出发就没有做出相应的规定[]。但到了改革开放三十周年的今天,迁徙自由的缺失已经成为经济发展的瓶颈,由于公民迁徙自由权利的缺失导致目前畸形的城乡二元经济结构,并由此引发一系列的社会问题,准确地说应该是社会危机,已经到了迫在眉睫刻不容缓的地步。

迁徙自由的价值诉求

谈及迁徙自由缺失引发的弊病,有必要探讨一下迁徙自由的价值。

我认为迁徙自由里的“自由”一词,不仅具有物理学上的意义,即人身的自由,更应理解为制度上的自由。因为抛开制度上的自由不谈,公民人身上的位移不具有任何意义。由于城乡资源的极端不对等,每年会有大量的农民工[]群体进城务工。客观地说,物理学上他们享有迁徙自由,沿海城市“虚怀若谷”地接纳了他们,但他们在制度上没有任何相应的“自由”保障, 如社保、医疗、就业、子女教育。

同时,这里的迁徙自由还应该理解为是一种经济自由权[],而并非仅仅是人身自由或表达自由[]。因为只有在经济自由权这一层面,迁徙自由才有实体价值。以农民工为例,农民工进城务工主观上是为了实现其经济自由权,虽然客观上可能也有人身自由或表达自由的因素在内。

农村劳动力的非农就业者,只是在获取很低收入的情况下的城市体力出售者[],沦为城市的匆匆过客。令人遗憾的是,过去二十年,进城农民的绝大多数都没有能够在城市安居下来,将来十年甚至二十年,进城农民工的处境也很难有根本改善[]。而农民工之所以像候鸟一样季节性迁徙,很大程度上缘于迁徙自由的制度性缺失,由此引发社保、就业、医疗、子女教育各方面的壁垒这种壁垒一方面不利于当前的农村稳定,更不利于城市自身的发展,英国经济学家希克斯在他的代表作《经济史理论》中一针见血地指出“要维持无产者在城里供求平衡,一个必不可少的条件是不能让那些受挫折、失望的人回去,因为他们回乡越容易,城市劳动力的供给价格便越高,低成本的竞争优势就没有了”,而破壁的重点在于当前户籍制度的改革,要从制度层面来保证他们“想留下来”,并且“能留下来”。

当前户籍制度的弊病

1993年十四届三中全会后,针对以往“平均主义”与“大锅饭”的弊病,以邓小平为代表的党中央率先提出了“效率优先,兼顾公平”的口号,并优先适用于分配领域。改革开放三十年过去了,经济总量已经跃居世界第四的水平,且GDP仍然保持了8%以上的增长速度。可以说蛋糕已经做大了,难点是怎么把蛋糕分匀,使八亿农民可以共享改革开放的成果。回首过去三十年的增长速度,我们首先应该感谢农民工群体为中国的工业化和城市化奉献的廉价劳动力,他们是中国高竞争低利润的低端产业结构的发动机,而“廉价”不仅表现为低工资,还表现为制度层面的低保障,这种低保障极大地减轻了企业和社会的负担,使得中国产业得以轻装上阵。随着全球化的推进,这种低水平的劳动密集型产业模式已成明日黄花,亟待升级。更重要的是,中国的发展现状,尤其是城乡差距的裂变迫使中国的产业格局尽快调整和升级,而这种裂变正是源于当前户籍制度,中国的户籍制度改革才是迁徙自由这一母题的核心。

简而言之,当前的户籍制度造成了以下的社会弊病,甚至可以说是社会毒瘤。

首先,当前的户籍制度将公民人为地分割为农业人口与非农业人口,实行城乡分立的户籍管理二元结构,阻碍了人力资源的优化配置和地区间的合理流动,不利于城市化建设和农村经济的发展,不适应市场经济发展的要求。

由于一些为市场经济发展所必需的基本经济权利诸如营业自由、竞争自由、居住与迁徙自由等宪法的配置没有到位,有些权利如居住自由、迁徙自由至今仍然处于管制或半管制状态[],这无疑削弱了市场经济配置资源的权利。户籍制度作为当前最大的计划经济时代的管制工具,它客观上排斥了市场的资源配置作用。以高考为例,由于教育资源极度不对等,外地考生考入北京大学的分数线远远高于北京当地的考生,这就是一种教育资源配置的歧视,客观上不利于人才的自由流动,还可能造成近亲繁殖和学术腐败,计划的缺陷可见一斑。

再以每年的“春运潮”为例,如果进城务工的农民工群体能平等享受城市居民的资源,也能老有所终、壮有所用、幼有所长、鳏寡孤独废疾者皆有所养,他们就不至于像候鸟一样大规模迁徙,必然会减轻铁道部门的运输压力,也有利于社会治安。客观地说,这样更可以减少春运期间黄牛票的不法行为[],还有利于引入竞争机制,便于铁道部门改进服务质量。

其次,当前的户籍制度违背公平正义的原则,必将导致两极分化,加大贫富差距,引发社会治安问题,有悖于和谐社会的建设理念。

毋庸置疑,急剧的城市化进程很容易造成贫民窟。以拉美为例,19501980年,拉美经历了一个城市化加速期,大量农村人口迅速向城市迁移加速了贫民窟的形成。中国当前的城市化进程也正如火如荼,遗憾的是相应制度的配置却极其不到位,而这也是贫民窟形成的危险信号[],当前的户籍制度可以说是贫民窟的罪魁祸首。

如果进城务工的农民工群体制度配置到位的话,他们就可以享受城市居民的医疗保险和无差别的就业机会,这样就变相地降低了农民工群体的生活成本,不至于迫使他们聚居到城中村(城中村的生活成本,如房租、水电、食物价格相对较低);而且如果制度上配置到位的话,他们即使聚居于城中村,也不会造成多大的治安隐患。

曾经有政协委员张惟英提出“对外地人进京实行准入制度”,希望能“通过一些方法控制北京的人口,没有利用行政手段强行限制的意思。而众多方法中,最主要的应该是经济手段,比如适当提高北京的生活成本,促进人员的合理流动。”,我认为她的“经济手段”如果实施的话首先就构成了违宪,因为人为“提高北京的生活成本”客观上就侵犯了公民的平等权,平等权表现为“平等享有权利,平等承担义务”,人为拔高物价就等于让北京居民额外承担了物价抬高的买单义务,而这种物价上涨又是于法无据的。其次,她的“经济手段”违背法理。按照权利义务相一致的原则,北京的城市建设绝大部分(北京作为政治和文化中心,本身创造的财政税收微乎其微)来源于中央财政,中央财政又来自于地方,主要是地方上缴的税收。地方承担了进贡税收的义务,由于北京的准入制度却不能享受进京或驻京的权利,明显违背了权利义务对等原则。故张的提案不可取。

我国人均GDP刚刚突破1000美元,而这是拉美主要国家早在20世纪6070年代就已经达到的水平。拉美国家在这一阶段涌现了大量的贫民窟,并滋生了一系列的社会毒瘤,如贩毒、卖淫、抢劫,甚至黑社会组织的武装化和公开化,这对中国来说不啻当头棒喝,极具镜鉴意义。

当前倡导建设和谐社会,和谐社会的定义里就有公平正义这一要义,同时改革开放三十年的丰硕成果也为全体公民,尤其是农民共享改革成果提供了物质基础。就目前而言,分配原则应当实现“效率优先,兼顾公平”向“公平效率兼顾”的转变,具体到社会资源上应当以户籍改革为突破口,循序渐进、坚定不移地实现城乡及地区公平(公平而非平等,对于老少边穷地区应当允许适当的政策照顾)享有资源分配。

第三,马克思主义认为个人的发展是自我实现的前提,也是一切人发展的前提。公民的迁徙自由就是一种自我实现,一种人类解放,这是历史的趋势。当前户籍制度本质上束缚了人的主体选择性,不利于自我实现,也不利于人的解放。

人作为生产力的基本要素,本来就是最为活跃的,只有从制度上解放人,才能释放人的潜能,使一切有利于社会发展和进步的源泉迸发。正如1978年安徽小岗村的那场地权革命,中国农民以其智慧和胆魄拯救了自己,也拯救了中国。这既是一场自我实现,也是一场人类解放。当前中国又一次站在了历史的十字路口,打破固步自封的制度锁链已经是迫在眉睫,对于农业人口占绝大多数的中国来说尤为重要,正如马克思所言“无产阶级失去的只是锁链,得到的将是整个世界”。

户籍制度改革的策略

首先,应当将“公民的居住和迁徙自由权”写入宪法,具体的操作细则可以另行规定。

宪法作为国家的根本大法,除了规定国家的根本制度,还应该将公民的基本权利加以规定,并采取种种措施(如立法解释)加以实现。只有将公民的居住和迁徙自由写入宪法,才能纲举目张,在相应的司法实践和立法解释中具体地贯彻和执行。

至于操作细则,考虑到现实可行性,可以因地制宜制定具体实施细则。例如对已经迁入城镇工作的劳动者可先领取“蓝印户口”,其在医疗、劳保、子女上学等方面享受城市常住人口的同等权利;工作满五年后,转为常住户口。目前在一些中小城市已经开展相关试点,均取得了良好的效果[11],该经验也应在北京、上海、广州、深圳等一线城市逐步展开。

为保证迁徙自由权在全国的实际履行,建议在修宪时补充“紧急状态”条款,增加“除紧急状态外,任何城市不得禁止或设置各种准入制度限制外来人口进入,否则就违背了公民的平等权,构成违宪”,各地在制定具体操作细则时,不能违背该宪法条款,否则地方人大可以加以撤销,公民还可以提起行政诉讼以保护其迁徙自由权。

其次,引入比例原则,完善立法漏洞。

当前的相关立法在“城市反哺农村,工业反哺农业”的大方向下应当适时引入比例原则。

比例原则起源于19世纪德国的警察法学。狭义的比例原则是指“一个行政权力之行使,虽是达成行政目的所必要的,但是不可给予人民超过行政目的之价值的侵害。易言之,是将行政目的达成的利益与侵犯人民的权利之间,做一个衡量,必须证明前者重于后者之后,才可侵犯人民之权力”。具体到迁徙自由(包括户籍制度改革)的相关立法,应当考量社会成本:当前的户籍制度虽然客观上保持了城市繁荣(虽然这种繁荣带有很强的虚假色彩)和社会稳定,但没有将治安隐患、城乡对立、禁锢人才、两极分化等社会成本列入考量范围。前者达成的利益远远小于后者导致的损失,而且这种损失是源头性的,一旦损失产生,恢复的周期之长是难以预算的,可能不是一两年,而是一两代人的努力。

再次,从技术层面上加大户籍登记制度改革。以美国为例,从功能上讲,美国的身份证(准确地说是社会安全号码)相当于我国的身份证、劳动保险证、医疗保险卡、失业保险等等等等的大综合。它从一个美国公民诞生(入籍)开始,就始终伴随他(她),美国公民的任何社会福利、待遇、手续都需要凭它来办理,可以说是美国公民生活中最基本和必要的东西。当前中国应该也完全有能力效仿美国,为公民设置社会安全号码,公民在迁徙时可以随着社会安全号码“随身携带”其医疗保险、劳动保险、失业保险等社保信息,这样就可以大大节省迁徙的经济成本和时间成本,有助于从技术层面上突破户籍登记制度的桎梏。

如果说每次改革都是一场博弈的话,那么上述改革的博弈对象是公安的户籍部门、劳动和社保部门。实现上述美国式的社会安全号码改革意味着相关利益集团权力的收缩甚至取消,与此同时还有大量工作人员的精简。但如果我们也引入上文的比例原则,那么会发现这点改革的代价还是值得的,也是必要的。

我更愿意将迁徙自由视为个体的解放,我也坚信从户籍制度改革入手来实现公民乃至整个社会的光荣和梦想,必将是一场艰涩的破冰之旅,但既然冬天已经来了,春天还会远吗?


[] 在制定五四宪法时,最初的讨论稿中并没有规定这方面的内容,这是因为当时的起草小组认为“居住自由”已包括了“迁徙自由”。后来在讨论中,很多委员都认为《共同纲领》中规定了公民的迁徙自由,建议还是继续规定为好,所以1954年宪法在规定“公民的住宅”不受侵犯后又加了“公民有居住和迁徙的自由”。见于蔡定剑著《宪法精解》第263页,法律出版社2006年版。

[] 参考蔡定剑著《宪法精解》第263页,法律出版社2006年版。

[] 当前“农民工”一词本身就是一大悖论,它凸显的是城乡二元结构的尴尬和无奈。农忙时为农民,农闲时进城务工,双重身份除了折射出当前农产品贬值、农村建设不足和农业效率低下,还折射出当前社会保障制度的严重滞后,即老无所养的困境。

[] 日本学者佐藤功将经济自由权分为居住自由、迁徙自由和营业自由,宪政学者芦部信喜则将经济自由权归纳为选择职业自由、居住迁徙自由和财产权自由(如营业自由)。参考芦部信喜著(林来梵、凌维慈、龙绚丽译)《宪法》第三版第204页,北京大学出版社2006年版。

[] 日本宪政学者芦部信喜认为“迁徙自由具有解放身体之拘束的意义,所以与可称为自由权之基础的人身自由亦密切相关”,见于《宪法》第三版第211页,北京大学出版社2006年版。我认为,迁徙自由还可以理解为用脚投票,这里就表现为一种表达自由, 例如美国加州通过了同性恋婚姻合法化的法令,可能引发国内同性恋群体向该州的迁徙,可以理解为一种表达自由。

[] 由于教育程度及技能水平匮乏,相当大的农民工群体仍然在承担城市繁重的体力劳动, 如建筑、清洁、货运,某种程度上已经和城市形成共生关系。

[] 参考贺雪峰《农业的前途与农村的发展》一文,出自《读书》第三五五期第40页。

[] 方三文著〈行贿的市场〉,载《南方周末》“每周快论”专栏,20001123

[] 个人更倾向于将黄牛票解释为铁道部门的权力寻租,因为春运期间的火车票具有稀缺性和垄断性,无疑会成为腐败的温床。

[] 虽然官方不认可贫民窟的说法,但北京、上海、深圳等地的城中村和拉美的贫民窟如出一辙。

[11] 参考朱信凯、雷海章《二十一世纪,中国对城市户口说不——对我国户籍管理制度改革的几点思考》一文,出自《社会科学1999年第12期第58页。

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法与道德

亚当孙 发表于 2009-01-04 18:01:27

       

    512,汶川地震。51921日,全国更是停止一切娱乐活动,举国哀悼。然而,网络上的道德卫道士却将各界捐款演化成一场全民的娱乐事件:将各大企业、明星的捐款做成各种排行榜,将没有捐款或捐款数额少的企业列入“铁公鸡”榜,一时之间,关于名企、名人捐款的话题就成为了街头巷尾、QQ、论坛、博客最热门的话题之一,而其中最具代表性的当属王石“逼捐门”事件,甚至可以毫不夸张地说引发了万科的“地震”。

尘埃落定后,我们从这些乱象中可以将中国民众的社会心理管窥一二。

泛道德化与集体无意识

长久以来,深受儒家浸淫的中国法律表现出极其的早熟,他与中国的人情社会如影随行。严格地说,从第一部成文法典《法经》的诞生直至清末法制改革,中国的法律都是外儒内法,更应该理解成“礼法”。《左传》上说:国之大事,在祀与戎,除了战争祭祀就是最大的事了,这在今天的语境看来有点荒诞不经,在《曹刿论战》里“牺牲玉帛,弗敢加也”竟然可以成为出战的条件,孔子主张的亲亲得享首匿再到魏晋的准五服以治罪,一直到清末礼法之争里张之洞、劳乃宣对纲常,如无夫奸、干名犯义、父母教令权等条款的坚持,中国的法律就将家国一体,而维系着一体系的就是礼教。1840年鸦片战争清国战败,中国经历数千年未有之大变局,中国被迫对泰西的法律制度进行移植,据说也有收回“治外法权”的因素。注意这里是被迫而非主动,这就是日本经明治维新法律移植后国力大增,而满清只能“装点门面”,梁治平指出“辛亥革命的‘五权宪法’不能阻止袁氏复辟,这不过表明,没有民众的信仰作基础,没有与之相应的社会条件及合理的政治结构相配合,所谓宪法不过是用以装点门面的一纸空文而已。”[]即使到了上世纪九十年代,民众的信仰仍然存在对贤君的期待,如《黄河边的中国》里“参观毛主席显灵处”一文[]。将公平、公正和清明吏治寄托到乌托邦时代的领导人,不啻巨大的反讽。物理学意义上的辫子好剪,心理上的辫子却还保留着。

某种程度上说,中国法律的近现代化过程就是一种去儒家化的过程,就是一种解构学上的祛魅。但是长久的道德惯性又会让民众从本土语境来考量当代社会,转型期的心理紧张由此产生。市场经济本质上需要实现从身份向契约的转变,但是一方面现阶段,我国的政府仍垄断着70%以上的社会资源[],而这种垄断是和契约精神格格不入的;另一方面民众刚刚从同志身份脱钩,对现代市场经济尤其是现代企业制度还很淡漠,甚至还在做义利之辨的千年难题。

具体到王石的个案上,民众的义利观一目了然——重义轻利,正如两千年前孟子所言“君子重义轻利”,在小农经济的语境里,利益是微不足道的,商人也是屈居社会下层。但市场经济语境下,作为企业家理应追求利益最大化,作为企业董事长作出下列表述“万科捐出的200万是合适的。……中国是个灾害频发的国家,赈灾慈善活动是个常态,企业的捐赠活动应该可持续,而不成为负担。”我认为无可厚非,虽然在感情上可能让有些人无法接受。但一个民主社会应当容忍异端,哪怕这个异端千夫所指,这样才能免于“多数人的暴政”。托克威尔在其代表作《论美国的民主》一书中深刻地提出:“无限权威是一个坏而危险的东西。在我看来,不管任何人,都无力行使无限权威。”,“当我看到任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时,不管人们把这个权威称作人民还是国王,或者称作民主政府还是贵族政府,或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使,我都要说:这是给暴政播下了种子。”这种提法无疑是针对法国大革命提出的教训,即即使拥有多数也不能享有“无限的权力”。网络上的铁公鸡排行榜就沦为了“多数人的暴政”,网络暴民在一个虚拟的空间里对榜上的公司和个人大加挞伐,而且是以泛道德化的趋势蔓延,目的也很明显——利用舆论压力逼迫铁公鸡们多捐,这种做法在上个世纪中叶就被林语堂一针见血地预言:“目标一旦神圣化,实现的手段必然卑劣”。学者黄仁宇更是尖锐(甚至可以说是偏激)地指出:“中国两千年来,以道德代替法制,至明代而极,这就是一切问题的症结。”[]   

耐人寻味的是,网络上的跟帖很大程度上源于可怕的“集体无意识”集体无意识的内容是原始的,包括本能和原型。它只是一种可能,以一种不明确的记忆形式积淀在人的大脑组织结构之中,在一定条件下能被唤醒、激活。这大概可以解释为什么跟帖的内容基本上都是对前贴的复述和变体了,说明这种重义轻利的泛道德化的文化基因长期沉睡在民众心里,一旦激活,势不可挡。从上个世纪新文化运动的德先生赛先生,到陈寅恪主张的“独立之人格,自由之思想”,再到鲁迅的“改造国民性”和“立人”,一个世纪过去了,独立人格并没有形成,形成的还是暴民,只有在暴民社会才会振臂一呼响者云集。

转型期的身份错位

晚清以降,建立民族国家成为国人的普遍焦虑,老大帝国如不能除旧布新就有开除地球“球籍”之虞。长期以来的暴力革命有破无立,或者说是破多立少,这就造成了转型期的制度真空。

改革开放以来,物质层面的硬实力建设提上了议事日程且几何级增长,而精神层面的软实力却岌岌可危。改革前的纯政治化向当代的纯经济化转变,从同志身份向契约身份转变[],这种180度大转弯对于中国这艘泰坦尼克号来说转弯转得有点太大了,以至于船上有些旅客头都转晕了,八十年代末九十年代初以诗人为代表(如海子、顾城)的理想主义者纷纷用自杀来表达他们和现实不合作的心声。

尼采宣告上帝死了,改革开放宣告了理想主义的破产,由此引发的是信仰危机和身份错位,而身份向契约转型的艰涩则成为当前乱象的症结所在。

梁治平将从身份向契约的转变视作社会关系的革命,当代中国的悲喜剧甚至闹剧也由此展开。宗庆后作为娃哈哈的掌门人,面对并购打出的旗号竟然是“保护民族工业”,而不知情的中国民众群起激昂。再简单不过的企业并购在中国俨然演化成一场民族工业的保卫战,发人深思。宗庆后作为中国式企业家显然无法加入世界的游戏规则,面对现代契约文明显得无所适从,只能打出道德的大旗来对抗现代规则——法律,不管娃哈哈有没有输,法治是输定了。

王石恪守现代企业的法则,作为一个企业家,认为“中国是个灾害频发的国家,赈灾慈善活动是个常态,企业的捐赠活动应该可持续,而不成为负担。”无可厚非,企业家就应该追求利润最大化,使企业可持续发展,在这个基础上才有可能谈及企业的社会责任。在我看来,企业的社会责任分为积极和消极的,消极层面是法律加以规制的企业应该达到的质量底线,具体来说就是三鹿的奶粉应该没有三聚腈氨应该质量达标,万科的房子不会是豆腐渣应该能抵抗轻级地震;积极层面是企业的慈善功能,即其承担的社会救济功能,但这纯属锦上添花,就好像在法理上我们不会将见义勇为视为个人义务一样。国人至今还未从身份的角色转变,就好像改革开放前个人依附于单位和组织一样(建国前将命运寄托于帝王将相),今天的民众还以重义轻利的大善人身份来定义企业家,甚至将企业的慈善功能视作天经地义,就让我想到前文的那个比喻了——“物理学意义上的辫子好剪,心理上的辫子却还保留着。”在这种悖论下,中国只有老百姓,永远出不了现代公民。

乡愿道德的掣肘

在这次逼捐门中,首当其冲的还有跨国公司。在中国发大财而又不捐款的国际铁公鸡排行榜:三星、可口可乐、肯德基、麦当劳、诺基亚、LV、大金、宝洁、摩托罗拉。然而,跨国公司通过总部所在国家的慈善协会捐赠,那些款项并没有被单独列出来是哪个公司的。有的公司将捐款分别捐给了多达4家以上的慈善机构。但是媒体上出现的排行榜是根据一两个机构的记录做出的,这种信息错位导致了网络上铁公鸡的排行榜。

透过劫富济贫的中国式道德,中国展现给世人的形象是色厉内荏的,正如《河殇》里余纯顺“黄漂”无谓的牺牲,没有人会去尝试密西西比河,但黄河文明的封闭、内敛、保守和固步自封可见一斑,这种中国式的乡愿已经和经济奇迹一起展现给世人,而这又和宽容、开放、兼容并包的大国形象渐行渐远。极具政治改革借鉴意义的《大国崛起》里的三大世界性大国——英国、荷兰和美国在其崛起时期无一不是盛唐的世界胸襟,而中国到了近现代则沦为内向和非竞争性的国家[],沦为失败的纪录。历史和现代总是惊人的相似,和明朝相比,一样是小农政权,一样充满怀疑、原罪、猜忌和闭塞,如同闻一多笔下那滩“绝望的死水”,柏杨则将之解读成一口藏垢纳污的酱缸。 

即使到了地球是平的的21世纪,中国的乡愿道德仍大行其道,抵制、封杀、抗议这类战斗紧张性的词汇如火如荼,后面是一个个脆弱的个体,而抵制的缘由可能是该企业所属国的政府首脑一句不合时宜的口误。

在中国向世界输出价值观之前不会成为一个大国,一个大国蚁民的国度无论多么辉煌,都是在炫耀国光(郑和下西洋和零八奥运会)。王石这样的“异端”能够被尊重而不至于被封杀或抵制,这才是中国法治的期待——这种期待源于一种意思自治的契约,而非特权或身份。


[] 参考梁治平《中国法的过去、现在与未来:一个文化的检讨》一文,出自《法辨》,中国政法大学出版社2002年版;

[] 参考曹锦清《黄河边的中国》第595600页,上海文艺出版社2000年版;

[] 参考方三文《行贿的市场》一文,出自《南方周末》“每周快论”专栏,20001123

[] 参考黄仁宇《万历十五年》自序第四页,三联书店1997年版;

[] 参考梁治平《从身份到契约:社会关系的革命》一文,出自《读书》,19866月号,三联书店出版;

[] 参考黄仁宇《中国大历史》第一页,三联书店出版社1997年版;

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如果三鹿是外国品牌

亚当孙 发表于 2008-09-24 18:25:48

    如果三鹿是外国品牌,甲亢的中国人有下面几种反应:
    1、以爱国为名义的愤青纷纷指责外国列强荼毒中国百姓阴谋颠覆中国政权的野蛮行径,中国外交部借机表达对外国政府的监管不力深感遗憾;
    2、爱国学生自发组织游行示威,公安部默认了该次游行壮举同时表示“游行示威是人民神圣不可侵犯的权利”。由于种种原因,游行由文斗演变为武斗,爱国青年砸毁了销售外国奶粉的百润发、家乐福和沃尔玛,法国和美国政府大恐,纷纷向中国政府道歉;
    3、消费者纷纷起诉向三鹿公司要求侵权损害和精神损害赔偿,并要求按国际惯例支付“惩罚性赔偿”,中国政府对三鹿公司表示强烈愤慨,并承诺“不放弃使用武力”;
   4、中国政府借机根据中国国情进一步加强了特供制度,规定厅级以上干部不允许使用进口食品。以宗庆后为首的企业家纷纷呼吁保护民族工业,民族工业品牌市场占有率急剧提高。学生运动进一步蔓延,一小撮敌对势力借机煽动爱国学生借机砸掉了三鹿所在国的大使馆。
   5、中国外交部发言人江渝发表声明,澄清了“大使馆被砸”的传闻,指出纯属反华势力的捏造,严厉指责国外反华势力侵犯我国主权的野蛮行径。
关键词(Tag): 爱国 大使馆 公安部
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游民文化与集体无意识

亚当孙 发表于 2008-09-24 18:23:01

                                                        游民文化与集体无意识                       

游民文化

学者王学泰在《游民文化与中国社会》里一针见血地指出中国存在一个游民文化,他和正统的庙堂文化并行不悖,并左右着江湖的潜规则。《盲山》及充斥着这样的游民文化,就像那个山村一样,她自成一系,如同世外桃源,既有“鸡犬之身相闻的”田园静谧,又有“不知有汉,无论魏晋”的闭塞。山村居民的生存也是独立于庙堂的游民生存哲学,以至于片尾白雪梅遭受黄德贵家庭暴力的时候,广场上是一群事不关己的看客,而这群看客里竟然也包括同等遭遇的被拐卖姐妹。

游民的生活状态永远是盲目的,在第五代代表作品《红高粱》里姜文饰演的“我爷爷”对既有的规则充满了胡戈式的嘲弄和解构,这种戏剧化的解魅在“我爷爷”往酒缸里撒尿这一桥段达到了高潮,那种游民甚至可以说是流氓式的迷狂、张扬、放肆在近乎作秀式的行为艺术下和既有规则达成了某种微妙的妥协,正如《红高粱》里“我爷爷”对着酒缸撒完尿后酿就的那坛好酒一样。游民永远有逢凶化吉的市井哲学甚至是江湖规则来脱身,抑或安身立命,就像《鹿鼎记》里韦小宝将妓院文化运用于朝廷时那样左右逢源。《盲山》里的那个山村俨然独立王国,民警的介入在村民的围攻下几乎徒劳,而白雪梅的每一次逃亡都以当地人的出卖和告发而失败。当更高级别的领导进村视察时,村主任又采取游民的游击式藏匿战术来隐瞒被拐卖妇女。《盲山》里作为游民对立面的小学教师黄德诚虽然一心想要逃出大山(片中他为“连火车都没看过”而自卑),却最终沦为游民秩序的顺从者。他的“道德的德,诚信的诚”在庞大的游民群体面前表现得不堪一击,甚至表现得有点犬儒,很像巴金小说里千篇一律的懦弱主人公。黄德诚既没有像自我介绍里的“道德”(片中他有盗嫂的劣迹),也没有“诚信的诚”,他没能恪守承诺把白雪梅救出火坑。道德和诚信这类崇高话语到了草根的群氓社会已经沦为孱弱的笑料。

同时,游民文化又是麻木的,《盲山》里到处充满着这种悖论式的麻木:父母悍然协助黄德贵强奸白雪梅;被拐卖的姐妹看到当地人溺婴后的漠然和处之泰然;当地人看到黄德贵殴打白雪梅时表现得很无知,却对白雪梅“洞房”中的表现充满猎奇;收税的干部得知白雪梅要逃跑时鼓励黄德贵“就像收费,要来硬的”。更耐人寻味的是,黄德贵完成对白雪梅的强奸后的配乐是高亢的秦腔,似乎是一种凯歌式的宣泄。这种麻木的生活方式已经深入骨髓以至于被拐卖妇女认为“有了娃就习惯了”,这种颟顸和逆来顺受让我想起鲁迅笔下的祥林嫂、华老栓、阿Q,他们永远是沉默的大多数,是风中的芦苇。李杨《盲山》之前的《盲井》作为“盲系列”的发轫之作,在人群的麻木不仁上达成了惊人的一致,以致于煤窑老板得出“哪有开煤窑不死人的”结论。

或许,盲目和麻木永远成为中国人的生活状态。神五神六探月成功了,申奥成功了,北京奥运会毫无悬念地“成功”了,中国人在国际上取得了虚幻的荣耀,与此同时我们在地内陷入了一片恐慌,地震、毒奶粉、腐败、群体型对抗,以致于当我在《经济学家》上看到关于中国山西冥婚报导时产生了幻觉,我能否认识这个帝国?中国在十年内走掉了欧洲半个世纪的路,这又意味着什么?当上海北京争相打造国际性大都市的同时,这个国度又有多少平民朝不保夕生不如死,而又有多少官员一掷千金举家移民?先哲罗贯中说得好:凡天下大势,合久必分,分久必合,这对于刚刚炫耀国威又内乱不断的中国意味着什么?

 

集体无意识

   尼采将普罗大众斥之为群氓,而天才就是统治群氓的人。当群氓表现出集体意志的时候是可怕的,所以当我看到网上武力统一台湾、核武器消灭日本之类留言时表现得极端恐惧和震惊。如果这个民族的青壮年“一致通过”某项决议,那么这个国家只能走向两条道路:要么对外侵略,要么对内独裁(我们习惯将后者美其名曰“无产阶级专政”)。总而言之,过剩的荷尔蒙总得找到合理或合法的方式排泄。

 (未完待续)

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